Hypothèque Conventionnelle - Caution Hypothécaire - Transfert De Propriété De L'immeuble Affecte

Il résulte de l'article 127 alinéa 1 [devenu 2013 alinéa 1] de l'AUS que le constituant d'une hypothèque doit être titulaire du droit réel sur lequel doit porter l'hypothèque et qu'il doit être capable d'en disposer. L'AUS ne détermine pas ce qu'il entend par titulaire du droit réel, mais en laisse le soin au droit national.
C'est par une application erronée de article 127 [devenu 203] de l'AUS que la cour d'appel de Dakar a annulé une hypothèque aux motifs que « le transfert de propriété de l'immeuble au nom de [du directeur général d'un société débitrice qui s'est porté caution hypothécaire de cette dernière] est intervenu après les conventions d'hypothèque » et son arrêt encourt la cassation. En l'espèce, il en est ainsi car :
- s'il est vrai qu'aux termes de l'article 381 du Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sénégal, invoqué par les défendeurs, l'acquisition du droit réel résulte de la mention au titre foncier du nom du nouveau titulaire du droit, il est aussi vrai que ledit code n'interdit pas expressément au titulaire de droit précaire de consentir une hypothèque en connaissance de cause sur un droit réel en cours de distraction par voie de morcellement du titre foncier n°14.628/DG des communes de Dakar et Gorée dont la propriété lui est indiscutablement acquise suivant attestation versée au dossier depuis le 13 décembre 2001 ;
- Au demeurant, ledit Code des Obligations en son article 382 prévoit la promesse synallagmatique de contrat qu'elle définit comme l'acte par lequel les parties s'engagent, l'une à céder, l'autre à acquérir un droit sur l'immeuble et qui oblige les parties à parfaire leur contrat en faisant procéder à l'inscription du transfert du droit à la conservation de la propriété foncière. Cette promesse synallagmatique de contrat peut s'analyser comme la promesse synallagmatique d'hypothèque prévue par l'article 129 [devenu 206] dudit Acte uniforme aux termes duquel « Tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité. ». En l'espèce, cette publicité a été parfaite par les parties, notamment par l'inscription des droits de [la caution hypothécaire] au livre foncier et conséquemment par l'inscription définitive de l'hypothèque consentie à la conservation de la propriété foncière du bureau de Grand Dakar ;
- Au surplus, l'article 119 [devenu 192] de l'AUS prévoit la possibilité de consentir une hypothèque sur un droit réel en cours d'immatriculation, la doctrine reconnait quasi unanimement que « l'hypothèque est soumise aux modalités qui affectent le droit de propriété de sorte qu'elle est conditionnelle, si la propriété est conditionnelle. », et que la jurisprudence de la Cour de céans admet que la procédure de saisie immobilière peut être poursuivie jusqu'à l'adjudication qui, elle, doit être différée jusqu'à l'obtention du titre foncier .
En l'espèce, nul ne peut contester le droit de propriété originel de [la caution hypothécaire] au moment de la conclusion du contrat en la forme notariée de prêt ; les parties audit contrat ont par la suite régularisé la condition suspensive en procédant à la constatation des droits réels immobiliers de la caution hypothécaire au livre foncier de Grand Dakar et à la suite à l'inscription de l'hypothèque qu'il a librement consentie.

Article 119 Aus [article Devenu 192 Aus]
Article 127 Aus [article Devenu 203 Aus]
Article 129 Aus [article Devenu 206 Aus]