Compte rendu du Colloque sur l'arbitrage OHADA à Lyon le 28 avril 2009

• 06/08/2009
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Le Club OHADA Rhône Alpes (CORA) a organisé un colloque sur le thème : « OHADA : une décennie d'arbitrage ». Ce colloque, qui a bénéficié du soutien actif de l'Université Jean Moulin (Lyon III), du Barreau de Lyon et de l'Ecole des Avocats de la Région Rhône-Alpes, mais également de nombreux partenaires scientifiques, entre autres, s'est tenu à Lyon le 28 avril 2009 dans l'enceinte de l'école des avocats de la région Rhôle-Alpes. Avant d'en donner le compte rendu, il convient de revenir sur le contexte de ce colloque. A la suite du Traité OHADA de Port-Louis de 1993 prévoyant le recours à des actes uniformes en vue d'harmoniser le droit des affaires en Afrique, l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage (AUA) et le Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) ont été adoptés à Ouagadougou le 11 mars 1999. A l'occasion du dixième anniversaire de la publication de ces textes, le Club OHADA Rhône-Alpes (CORA) a pris l'initiative d'organiser une rencontre scientifique avec les acteurs de l'arbitrage pour tenter de dresser un bilan de l'application de ces textes, d'apprécier de manière critique leur mise en œuvre et d'envisager des perspectives d'avenir de l'arbitrage dans l'espace OHADA. Présidée par le Doyen Jacques Mestre, Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III, ce colloque était divisé en deux parties. La première séance de ce colloque est intitulée : « La mise en œuvre des instruments relatifs à l'arbitrage : Etats des lieux et perspectives ». Quant à la seconde, il s'agissait d'une table-ronde dirigée par le Président de la Cour d'Appel de lyon, Monsieur Henri-Jacques Nougein, sur le thème : « L'arbitrage OHADA et les attentes des opérateurs économiques ». I- PREMIÈRE PARTIE : LA MISE EN ŒUVRE DES INSTRUMENTS RELATIFS À L'ARBITRAGE : ETATS DES LIEUX ET PERSPECTIVES Sont intervenus à cette occasion : M. Georges Cavalier (Introduction générale aux débats), Maître Laurent Jaeger (Le domaine de l'arbitrage OHADA), Maître Amadou Dieng (Le mécanisme d'arbitrage OHADA : le point sur l'application de l'Acte uniforme et du Règlement d'arbitrage de 1999), M. Achille Ngwanza (Arbitrage et modes alternatifs de règlement des différends dans l'espace OHADA), Maître Philippe Leboulanger (L'efficacité de l'arbitrage OHADA). 1- L'introduction générale aux débats, par Georges Cavalier, Maître de Conférences Prenant la parole en premier dans le cadre de l'introduction des débats, Georges Cavalier a précisé d'entrée que l'Afrique francophone était devenue l'objet d'enjeux géostratégiques. Outre la France, l'Inde et la Chine s'intéressent fortement au contient africain. Ces deux derniers pays représentent 10% de la totalité des échanges avec l'Afrique subsaharienne. Rentrant dans le vif du sujet, M. Cavalier a précisé que les actes uniformes OHADA sont des lois d'uniformisation compilées dans un code, directement applicables dans tous les Etats membres de l'OHADA. Par la suite M. Cavalier a aussi tenu à souligner l'importance du RCCM, le registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Précisément, et confortant les propos de la doctrine, le RCCM n'est pas qu'un simple outil d'informations au service des opérateurs économiques ; la mission première du RCCM est certes de recevoir l'immatriculation des personnes et l'inscription des sûretés mobilières. Cependant, le RCCM de l'OHADA est allé au-delà de cette mission. L'une des réformes particulièrement importantes réalisées par cette législation consiste en l'institution d'un système centralisé d'inscription de toutes les sociétés commerciales et des sûretés sur les biens. Sur le plan du contentieux, l'orateur souligne que la CCJA est une juridiction très originale car l'exéquatur du juge communautaire se suffit à lui-même pour exécuter une décision de justice. Selon lui, il s'agit d'un élément d'attractivité car le créancier peut par exemple poursuivre directement les actifs de son débiteur qui se trouve dans une ville d'un Etat membre, sans passer par le juge national. Pour réduire le risque juridique, conclut M. Cavalier, les investisseurs étrangers plaident pour un droit sécurisé, ce que leur offre le droit de l'arbitrage OHADA dont le domaine a été analysé par le second orateur. 2- Le domaine de l'arbitrage OHADA, par Maître Laurent Jaeger. A l'entame de son propos, Me Jaeger a rappelé la dualité du système d'arbitrage de l'OHADA avec notamment l'existence de deux instruments : l'Acte Uniforme sur l'Arbitrage (AUA) et le règlement de la cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA). De son point de vue, il s'agit de deux manières de comprendre l'arbitrage, deux manières qui se recoupent mais qui sont distincts. D'abord parlant de l'arbitrage fondé sur l'AUA, il a précisé que l'OHADA constitue une unification intéressante pour l'investisseur étranger. Poursuivant ses propos, il a rappelé que l'AUA avait deux domaines : matériel et territorial. S'il n'a pas insisté sur le domaine matériel, il s'est en revanche étalé sur le domaine territorial de l'arbitrage. La solution adoptée par l'AUA est une solution classique car la loi qui régit l'arbitrage est la loi du siège du tribunal arbitral, à l'instar de la loi-type CNUDCI. Mais ce critère selon Me Jaeger est un critère subjectif car derrière la territorialité, ce sont les parties qui choisissent. En conséquence, l'arbitrage des parties non résidants, non rattachés au territoire OHADA peuvent être soumis à l'AU et vice-versa. Il a rappelé que l'AUA s'applique que l'arbitrage soit interne ou international. Quant aux personnes, il a rappelé une disposition importante, celle qui précise que les actes de l'Etat et collectivités publiques territoriales sont arbitrables. Mieux, l'article 2 dit que les personnes publiques ne peuvent pas utiliser leur propre loi pour remettre en cause la compétence de l'arbitre. En cela , cette disposition est très attractive pour les investisseurs étrangers, eu égard notamment à la jurisprudence française dite GALAKIS. L'autre élément d'attractivité est selon Maître Jaeger le champ d'application de l'AUA qui est très large puisqu'il s'étend à tous les domaines prévus par le traité, soient des matières autres que la commercialité. Concernant l'arbitrage CCJA avec règlement d'arbitrage, il affirme que son application est conditionnée par le choix des parties en vertu de l'article art 2 alinéa 1 du règlement de la CCJA. Or précisément, pour que le litige soit arbitrable devant la CCJA, les parties doivent avoir leur domicile dans un Etat membre ou le contrat doit être exécuté dans un Etat partie au traité. Dans l'arbitrage CCJA, c'est donc le critère du rattachement qui s'applique,critère au demeurant critiqué par l'intervenant car il s'agit d'un frein au développement de l'arbitrage CCJA. A la suite de Me Jaeger, son homologue Me DIENG a pris la parole pour faire le point sur l'application du droit OHADA de l'arbitrage. 3- Le mécanisme d'arbitrage OHADA : le point sur l'application de l'Acte uniforme et du Règlement d'arbitrage de 1999 : par Maître Amadou Dieng. De l'interprétation des dispositions du Traité créant l'OHADA et des textes qui l'accompagnent, on se rend compte qu'une place de choix est réservée à l'arbitrage. Dès le préambule du traité, il est précisé que l'objet de l'harmonisation c'est de promouvoir l'arbitrage comme instrument de sécurisation des affaires et des investissements. Le problème était celui de savoir si on peut faire un bilan une décennie après ? Prenant la parole, Me DIENG a tout d'abord évoqué le bilan quantitatif. En premier lieu, il a tenu à prévenir que les statistiques en matière juridictionnelle de manière générale font référence au nombre d'affaires jugées. Cet élément est à relativiser car ici, il faut tenir compte du contexte puisqu'il faut du temps pour que les parties soient avertis, pour que le contrat s'exécute, et qu'il y ait un contentieux. Ensuite, il a évoqué la rareté de l'arbitrage ad hoc, phénomène amplifié par le caractère confidentiel et l'utilisation par les arbitres du règlement CNUDCI qui a proposé une loi modèle sur l'arbitrage. Bien plus, il a souligné que plusieurs Etats membres ont institutionnalisé des arbitrages, médiation et conciliation - faisant concurrence à l'arbitrage OHADA - même s'il a regretté que les statistiques révèlent une faible propension du recours à ces modes de règlement des litiges. Par exemple, en 2004 au Sénégal, 12 sentences définitives seulement ont été rendues. Selon les chiffres suggérés par Maître DIENG, au 21 décembre 2007, vingt sept (27) demandes d'arbitrage ont été enregistrées au Secrétariat Général de la CCJA. Globalement, le centre et le déroulement de l'arbitrage n'ont pas connu de difficulté ou de blocages majeurs. Sur ces 27 affaires, 11 ont été réglées définitivement, ce qui est très encourageant. La toute première affaire a été instruite en 1999. Sur la typologie des affaires, les arbitrages OHADA opposent l'Etat aux entreprises étrangères - généralement les filiales de grands groupes étrangers - ou ces derniers avec leurs partenaires locaux. La durée du litige est comprise entre 6 et 8 mois, ce qui est très attractif eu égard à la moyenne des autres centres d'arbitrage. A la suite du bilan quantitatif, Me DIENG s'est penché sur l'opérationnalité des règles et instruments (bilan qualitatif). Selon ses propos, il note la bonne application du droit OHADA de l'arbitrage, nonobstant quelques moments de flottement due à la volonté d'uniformisation, ce d'autant plus que la CCJA a dû annuler des sentences rendues sous son égide, ce qui semble très important pour la sécurité et la confiance. En définitive, les arbitrages ne sont pas nombreux mais le bilan est positif, même s'il peut être amélioré. Précisément, l'un des aspects qui méritent d'être améliorés c'est l'efficacité de l'arbitrage OHADA. 5- L'efficacité de l'arbitrage OHADA : par Maître Philippe Leboulanger. Au début de son intervention, Me Leboulanger a rappelé les deux piliers dans l'arbitrage : la liberté et l'efficacité. Selon lui, les conditions de la liberté doivent être remplies. A ce sujet, il distingue les pays qui sont libéraux et ceux qui le sont moins, l'arbitrage interne étant moins libéral que l'arbitrage international. Dans l'OHADA, poursuit l'orateur, cette liberté est large puisqu'elle concerne les deux types d'arbitrage (ad hoc ou institutionnel) et dispose d'un contenu diversifié ; le droit applicable au fond ou la procédure. Selon lui, les deux instruments favorisent une grande efficacité de la convention d'arbitrage. D'abord, grâce à l'arbitrabilité des actes de l'Etat et des autres personnes morales de droit public. Le domaine de l'arbitrage est donc très vaste, en tous cas plus vaste qu'en France. En outre, l'efficacité de l'arbitrage se mesure aussi au degré d'autonomie, élément majeur du droit de l'arbitrage. Or, en OHADA, il y a autonomie à l'égard du droit applicable et à l'égard de la nature de l'arbitrage car si le contrat principal est nul, la convention d'arbitrage ne subit pas le même sort. Cette indépendance permet de faire échapper la convention aux dispositions d'une loi nationale moins libérale. Donc les grands principes de l'arbitrage international se retrouvent dans les 2 corps de règles. Par ailleurs, précise Me Leboulanger, la sentence de la CJA a une efficacité très étendue car elle permet de faire exécuter la décision dans tous les 16 Etats membres de l'OHADA, ce qui est très sécurisant pour les investisseurs étrangers. Au bout du compte, l'esprit des rédacteurs du droit de l'arbitrage OHADA est de faire de l'arbitrage un instrument qui encourage les investissements. Encore fallait-il que les textes favorisent et suivent, ce qui est justement le cas du droit OHDA de l'arbitrage. Il n'y a pas à craindre - conclut l'auteur - d'aller faire l'arbitrage en Afrique. L'intervention de Me Leboulanger concluait ainsi la première partie du colloque, dont la seconde, dirigée par le Président Henri-Jacques Nougein, sur le thème : « L'arbitrage OHADA et les attentes des opérateurs économiques », débuta après une pause d'un quart d'heure. Ces interventions ont précédé le rapport de synthèse concluant les travaux et préparé par Cyril Nourissat, vice-président à l'Université Jean Moulin de Lyon 3. II- DEUXIÈME PARTIE : « L'ARBITRAGE OHADA ET LES ATTENTES DES OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES ». Cette seconde partie sera marquée par les interventions croisées de deux avocats spécialistes de l'arbitrage, Maîtres Thierry Bonnet, Avocat au barreau de Lyon et président de la commission internationale du barreau et Me Christphe RADTKE, Avocat, président de la commission à la CCI. 1- Maîtres Thierry Bonnet, Avocat au barreau de Lyon et président de la commission internationale du barreau La seconde session s'est effectivement ouverte par des interventions de Maîtres Thierry Bonnet et Christophe Radtke. Prenant la parole en premier, maître Thierry BONNET, Avocat au barreau de Lyon et président de la commission internationale du barreau, a déclaré que l'arbitrage se singularise par rapport à la justice étatique car c'est le syncrétisme entre plusieurs traditions, notamment l'oralité (accusatoire) et l'écrit (inquisitoire). De son point de vue, l'arbitrage institutionnel est plus simple pour l'arbitre car il est protégé par l'institution ; il est aussi moins cher que l'arbitrage ad hoc eu égard aux montants des honoraires d'avocats. Les parties et donc les opérateurs économiques attendent d'être rassurés par certaines appréhensions. Ainsi ils souhaitent de la part des juridictions arbitrales de l'OHADA ce qu'ils attendent de l'ensemble des arbitres : la disponibilité, la neutralité ainsi que une compétence incontestable. Selon Me Thierry Bonnet, l'arbitrage institutionnel est plus adaptée pour les opérateurs économiques. Pour conclure, il a indiqué que le système OHADA rassure les opérateurs économiques à travers les qualités qu'il regorge, qualités du reste évoquées par les intervenants précédents. L'intervention de Me Christophe RADTKE est allée dans le même sens. 2- Me Christophe RADTKE, Avocat président e commission à la CCI « Les attentes des entreprises. C'est la prévisibilité, la confiance aux arbitres, ce qui suppose leur impartialité et leur compétence », a déclaré d'entrée, Me Christphe RADTKE, confortant ainsi les déclarations de son prédécesseur. Selon lui, l'arbitrage CCJA est une institution crédible, même si quelques changements devraient être opérés notamment sur les rapports entre le dispositif OHADA et les cours nationales d'arbitrage. Poursuivant ses propos, il a indiqué que l'arbitrage dans l'OHADA pose un problème de domaine dns la mesure où il y aurait « démesure matérielle du champ de l'OHADA ». Par ailleurs, il s'est interrogé sur l'intérêt et la pertinence de la coexistence de deux arbitrages. Bien plus, de son propre point de vue, l'élargissement risque de poser des problèmes d'articulation avec les autres ordres sous régionaux. D'autre part, il a tenu à préciser qu'il ne fallait pas accorder une grande importance au bilan quantitatif de l'arbitrage et que compte tenu de l'expérience des autres centres, la CCJA était largement en avance par rapport à son opérationnalité, ce qui en fait une institution crédible. Mieux, il a confirmé l'information selon laquelle le coût de l'arbitrage OHADA est largement inférieur eu égard aux coûts pratiqués dans la plupart des autres centres. Pour terminer, il a évoqué l'intérêt de des Etats-Unis d'Amérique pour l'impact de l'OHADA sur les investissements. L'intervention de Me Christophe RADTKE était la dernière avant le rapport de synthèse présenté par Cyril Nourissat, Vice-Président de L'université Jean Moulin - Lyon 3. Rapport de synthèse : Cyril Nourissat, vice-président de L'université Jean Mouulin - Lyon 3 Le rapport de synthèse concluant les travaux du colloque du CORA est revenu à monsieur le professeur Cyril Nourissat, vice-président de L'université Jean Moulin - Lyon 3. Selon M. Nourissat, le droit OHADA de l'arbitrage est au coeur de la politique d'attraction des investissements car en effet, les dispositions sur la matière existent dans le corpus même du traité. Selon lui, l'attractivité du droit de l'arbitrage OHADA est incontestable. Elle l'est par rapport aux autres instruments régionaux tels que par exemple le traité de Rome qui ne régit l'arbitrage qu'à son article 298. I. Attractif, le droit OHADA de l'arbitrage l'est aussi dans la mesure où il regorge de règles modernes et adaptées à des réalités régionales connues devant des tribunaux dépourvus de moyens matériels. L'attractivité concerne aussi le coût de l'arbitrage qui est en-deçà de ceux imposés dans d'autres systèmes. De plus, le bilan quantitatif et qualitatif pour le moins positif confortent cette attractivité. La CCJA qui a connu 27 affaires en 10 ans, est un centre d'arbitrage, mais en même temps une juridiction à même de rendre des décisions applicables sur toute l'étendue de l'espace OHADA, mais aussi de prendre des exequatur communautaires. Pour le professeur Nourissat, les textes seraient mis en œuvre de manière satisfaisante, mais pourraient s'améliorer grâce au rôle décisif des juges et des parties, des opérateurs économiques eux-mêmes. Au final, conclut M. le professeur Nourissat, le droit OHADA est une avancée par rapport au droit français. En définitive, en dépit de quelques insuffisances relevées par l'ensemble des spécialistes de l'arbitrage réunis dans le cadre de ce colloque sur l'arbitrage OHADA, le droit OHADA de l'arbitrage est rentré dans la modernité, compte tenu de ses caractéristiques et son régime qui s'alignent sur les standards internationaux les plus libéraux. En outre, ses particularités font de l'arbitrage OHADA un moyen de règlement des litiges très original, attractif et sécurisant pour les opérateurs économiques internationaux. En tout état de cause, ces conclusions positives constituent peut-être un début de réponse au rapport de la banque Mondiale « Doing buseness » qui a estimé que l'OHADA et notamment l'arbitrage OHADA n'était pas adapté au contexte des affaires internationales. Récemment, la méthodologie du rapport « Doing Buseness » a d'ailleurs été remise en cause par certains travaux de l'association Henri Capitant. Ces débats posent le problème crucial de l'attractivité économique de l'OHADA en tant que modèle. C'est précisément sur la thématique de l'attractivité économique que le prochain colloque du CORA se propose de réfléchir. Notre gratitude va à l'endroit de monsieur le Professeur Paul-Gérard POUGOUE qui nous a suggéré ce thème, et avec lequel le comité scientifique travaille déjà sur le prochain colloque. Jacques MEGAM Attaché Temporaire d'Enseignement et de Recherche (ATER) à la Faculté de Droit de l'Université Jean Moulin - Lyon 3, Président du Conseil d'Administration du CORA (Club OHADA Rhône-Alpes) Email : megamjacques@yahoo.fr