Compte-rendu du Colloque International organisé le 20 mars 2009 par le Centre de Droit Economique de l'Université Paul Cezanne (Aix-Marseille III)

• 02/05/2009
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LA SECURISATION DES INVESTISSEMENTS DES ENTREPRISES EN AFRIQUE FRANCOPHONE : LE DROIT O.H.A.D.A. 1. Sous la présidence du Professeur Jacques MESTRE [Doyen honoraire de la Faculté de Droit et de Science Politique et Directeur du Centre de Droit Economique d'Aix-Marseille (C.D.E.)], responsable de l'organisation, avec comme coordonnateur scientifique M. Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE [Docteur en Droit de l'Université d'Aix-Marseille III et Diplômé de l'Institut de Droit des Affaires (I.D.A.), Chargé de cours à l'Université Protestante au Congo-Kinshasa et Chercheur au C.D.E. d'Aix-Marseille, Président du Club O.H.A.D.A. Aix-Marseille, Elève-Avocat à l'E.D.A.S.E.-Marseille et Consultant], le colloque international du 20 mars 2009 s'est tenu à l'Hôtel Royal Mirabeau d'Aix-les-Milles de 9h00 à 18h00. Autour de la thématique de « la sécurisation des investissements des entreprises en Afrique Francophone par le biais du droit O.H.A.D.A. », le colloque a réuni près d'une centaine de participants, tous vivement intéressés par les questions abordées ; avec comme point focal celle de l'attractivité économique des pays membres de l'O.H.A.D.A. En ce jour du printemps, la diversité des participants [: universitaires (enseignants, chercheurs, doctorants, étudiants en masters), investisseurs, professionnels du droit, représentants des Consulats et Ambassades de certains Etats signataires du Traité de l'O.H.A.D.A., personnalités politiques du Congo-Kinshasa (pays en cours d'adhésion à l'O.H.A.D.A.)] allait de pair avec celle des partenaires impliqués dans sa réussite [: Centre de Droit Economique, Institut de Droit des Affaires, Institut d'Etudes Politiques (I.E.P.), UNIDA, Club O.H.A.D.A. Aix-Marseille (C.O.A.M.)]. 2. Dès l'entame, le mot de bienvenue du Professeur Jacques MESTRE, ainsi que les allocutions d'ouverture du Professeur Gilbert ORSONI (Doyen en exercice de la Faculté de Droit et de Science Politique) et du Professeur Didier PORACCHIA (Directeur de l'I.D.A.) ont souligné l'ampleur et le caractère innovant de l'œuvre d'uniformisation du droit des affaires réalisée dans le cadre de l'O.H.A.D.A. en tant que moyen permettant d'assurer une sécurité maximale sur le plan tant juridique que judiciaire aux fins d'une promotion des investissements. Après ces importants prolégomènes, se sont succédés des intervenants de qualité qui ont développé selon une courbe évolutive logiquement tracée des thèmes évoquant les différents moments ou étapes de la vie des affaires dans le périmètre O.H.A.D.A. 3. Le premier intervenant, M. Samuel PRISO-ESSAWE (Maître de conférences et Vice-Président de l'Université d'Avignon), a traité du thème intitulé : « Les espaces juridiques de sécurisation des investissements en Afrique : entre droits communautaires et droit uniforme ». Après avoir brossé une présentation générale de l'O.H.A.D.A. et de l'objectif de sécurisation des investissements qu'elle poursuit, l'orateur s'est penché sur les problèmes posés par la coexistence de l'O.H.A.D.A. avec d'autres organisations sous-régionales africaines dans le cadre desquelles sont également harmonisées ou uniformisées des règles gouvernant la vie des affaires. Ainsi, M. PRISO-ESSAWE a tout d'abord fait état de la concurrence des règles juridiques en Afrique francophone entre, notamment, les deux grandes familles d'organisations communautaires que sont l'Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (U.E.M.O.A.) en Afrique occidentale et la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (C.E.M.A.C.) ; lesquelles se sont vues adjoindre une troisième organisation : l'O.H.A.D.A. L'orateur a attiré l'attention des participants sur le fait que l'on observe un chevauchement et une superposition des espaces communautaires et harmonisés et, partant, une concurrence dans le contenu des règles juridiques. Il a étayé son propos en citant comme exemple la contrariété entre le droit O.H.A.D.A. et le droit C.E.M.A.C. à propos du contenu de la lettre de voiture qui doit être établie à la faveur de la conclusion d'un contrat de transport. Le juge qui, à son avis, ne dispose pas de critères objectifs de choix, devra pourtant, s'il est saisi d'un litige y relatif, prendre position entre les deux blocs normatifs. En second lieu, l'intervenant a esquissé quelques solutions pour éviter les problèmes de concurrence normative. Il a notamment insisté sur la concertation entre les différentes organisations, la répartition des compétences, et la coopération ; M. PRISO-ESSAWE propose ici, entre autres, l'instauration d'un système de renvois préjudiciels entre les juridictions communautaires. 4. Cette première intervention a d'entrée de jeu suscité quelques réactions, occasionnant un premier échange de points de vue. Ainsi, M. Amadou Yaya SARR (Docteur en Droit, Directeur des ressources humaines du Port autonome de Dakar et Enseignant à l'Université Cheikh Anta Diop de Dakar) a estimé qu'il fallait relativiser les conflits entre les droits communautaires (U.E.M.O.A., C.E.M.A.C.) et le droit uniforme (O.H.A.D.A.). Prenant exemple sur le financement des entreprises à travers les marchés financiers, M. SARR soutient qu'il y'a des éléments réels de complémentarité notamment entre l'U.E.M.O.A. et l'O.H.A.D.A. Pour sa part, M. Amadou ALTINE (Conseiller du Directeur des Etablissements de crédit et de Microfinance de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest) a abondé dans le même sens en mettant l'accent sur l'inéluctable et progressive disparition des conflits quant à la matière financière. Enfin, M. Nicolas CHEVRINAIS (Avocat spécialiste du Droit des affaires, Cabinet Ernst & Young, Libreville - Gabon) a insisté sur la survivance de certains facteurs d'insécurité juridique, le Traité O.H.A.D.A. n'étant pas exhaustif ; fait auquel s'ajoutent les conflits entre les normes nationales et régionales, ainsi que le manque d'effectivité de certaines règles O.H.A.D.A. qui, même si elles existent théoriquement, ne sont pas toujours appliquées. 5. Après ces échanges fort enrichissants, le deuxième orateur de la matinée, le Dr. Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, intervenant au nom du Club O.H.A.D.A. Aix-Marseille (C.O.A.M.) dont il assume la présidence, a développé un thème formulé de manière dynamique : « S'installer pour affaires dans l'espace O.H.A.D.A. ». Son intervention a porté sur les aspects juridiques généraux ainsi que sur les aspects comptables et fiscaux des possibilités ou opportunités d'une installation en affaires sécurisée pour les opérateurs économiques locaux comme expatriés. Dans un premier temps, s'agissant des aspects juridiques généraux, les conditions de la commercialité dans l'espace O.H.A.D.A. ont été envisagées. L'orateur a insisté sur la faculté qu'offre le droit O.H.A.D.A. de s'installer, soit comme commerçant personne physique et d'exploiter ainsi un fonds de commerce (acheté, pris en location-gérance ou monté de sa propre initiative) en ouvrant éventuellement des succursales, soit en créant une société en optant pour l'une des formes sociales prévues (société en nom collectif, société en commandite simple, société à responsabilité limitée, société anonyme, société en participation, société de fait). Il a également mis en exergue les éléments du statut du commerçant qui contribuent à sécuriser le climat des affaires. Ainsi en particulier de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier dont l'organisation, qui implique la tenue de fichiers locaux, puis de fichiers nationaux à un second niveau, et enfin d'un fichier régional au niveau de la Cour commune de justice et d'arbitrage (C.C.J.A.), permet aux acteurs économiques de bénéficier d'informations utiles sur leurs partenaires éventuels. Sur ce dernier point, l'intervenant a appelé de ses vœux une définition claire et précise de règles rendant accessibles ces précieuses informations. S'agissant de la possibilité de s'installer comme commerçant personne morale, les développements du Dr. MUKA TSHIBENDE ont porté sur la sécurisation aussi bien du processus de création des sociétés commerciales par le passage obligé devant un notaire, que de la conduite des sociétés ainsi créées grâce à une définition minutieuse des règles relatives à leur gouvernance, autrement dit celles afférentes à leur direction et à leur contrôle ; qu'elles évoluent de manière isolée ou dans le cadre d'un groupement d'entreprises (groupes de sociétés ou groupements d'intérêt économique). Dans un second temps, l'intervenant s'est penché sur certains aspects comptables et fiscaux d'une installation pour affaires en O.H.A.D.A. en traitant tout d'abord des obligations et des principes comptables, pour ensuite consacrer quelques développements à la fiscalité générale ainsi qu'aux fiscalités particulières. Il a ainsi mis en évidence la modernité tant des obligations comptables mises à la charge des commerçants (e.g. établissement, communication ou publication des documents comptables) que des principes qu'ils doivent observer quant à la tenue de leurs états comptables (e.g. prudence, permanence des méthodes, nominalisme, indépendance des exercices, continuité de l'exploitation, régularité et sincérité, image fidèle) ; de même que leur adéquation avec le niveau de développement des pays membres. Les propos du Dr. MUKA TSHIBENDE ont enfin porté sur l'attractivité globale de la plupart des pays de l'O.H.A.D.A. du point de vue fiscal, qu'il s'agisse de la fiscalité dite générale (taxation des opérations de création ou des fruits de l'activité des entreprises) ou des fiscalités dites particulières (codes des investissements, conventions fiscales internationales conclues par certains Etats membres, etc). Il a néanmoins déploré la relative prolifération des droits perçus au titre de la parafiscalité, phénomène qui, parce que constaté dans la plupart des Etats membres, devrait, selon le Dr. MUKA TSHIBENDE, justifier l'ouverture d'un débat sur l'uniformisation des règles fiscales et parafiscales dans le périmètre O.H.A.D.A. 6. Le troisième thème abordé, consacré aux règles permettant aux investisseurs de « Conduire des opérations économiques dans l'espace O.H.A.D.A. », a donné lieu à deux interventions qui ont porté, l'une sur les contrats (principaux), et l'autre sur les sûretés (contrats accessoires). Le premier à prendre la parole fut le Doyen Jacques MESTRE. Dans son intervention intitulée « Les contrats », sujet qui lui tient particulièrement à cœur, il a commencé par relever que, de lege lata, il n'y avait pas d'Acte uniforme O.H.A.D.A. spécifique à la matière contractuelle, même s'il existe depuis 2001 un avant-projet à la genèse un brin mouvementée. Il reconnaît qu'il y'a quand même dans l'Acte Uniforme sur le Droit commercial général de 1997 des dispositions appréhendant certains contrats. Sont ainsi visés des contrats structurels et quelques contrats ponctuels. Les premiers, qui se réfèrent à la structure patrimoniale de l'entreprise sont relatifs au fonds de commerce. Trois contrats se trouvent ainsi réglementés : la vente du fonds de commerce, la location-gérance du fonds, et le bail commercial. S'agissant des contrats ponctuels qui, eux, ne concernent pas la structure patrimoniale de l'entreprise, ils sont constitués tout d'abord des contrats d'intermédiaire de commerce. Ceux-ci englobent : la commission, le courtage, l'agence commerciale. L'autre composante des contrats ponctuels est la vente commerciale, laquelle, en droit O.H.A.D.A., s'inspire de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale des marchandises. Dans ses propos conclusifs, le Doyen MESTRE a regretté que certains contrats, comme le contrat d'entreprise, ne soient pas prévus. Est ensuite intervenu sur ce thème essentiel, M. Moussa SAMB (Professeur à l'Université Cheikh Anta Diop de Dakar), abordant la question des « Sûretés ». Le Professeur SAMB s'est attelé dans son exposé à montrer les finalités et les contraintes de l'Acte Uniforme sur les sûretés de l'O.H.A.D.A. Il a à cet égard commencé par mettre en exergue les finalités, lesquelles sont constituées par la volonté d'harmonisation des législations en matière de sûretés ainsi que celle de trouver des règles innovantes et adaptées aux réalités africaines. De même, la nécessité de sécurisation des investissements constitue un objectif cardinal dudit Acte uniforme. Le Professeur SAMB a toutefois tempéré ses propos en faisant état de quelques contraintes menaçant l'effectivité de la législation uniforme. Ces dernières sont notamment constituées par l'environnement politico-économique et judiciaire des principaux pays. Il a également cité l'environnement foncier et patrimonial ainsi que celui bancaire et financier. 7. De retour de la pause déjeuner, les participants se sont retrouvés pour entendre un praticien spécialiste du droit O.H.A.D.A. En l'occurrence, Maître Alain FENEON [Avocat au Barreau de Paris et Expert I.F.E.J.I. (Institut Français des Experts Juridiques Internationaux)] a évoqué les règles que l'opérateur économique souhaitant « Recourir à un praticien pour jouir de son dû » pourra utilement mettre en mouvement. L'intervenant a distingué ici deux voies : le recours aux juridictions judiciaires et le recours à l'arbitrage. S'agissant tout d'abord du recours aux juridictions judiciaires, Maître FENEON a commencé par parler des actions judiciaires, lesquelles permettent d'obtenir des mesures préventives ou conservatoires ; il a par ailleurs insisté sur l'intérêt de l'action en paiement (notamment l'injonction de payer ou encore l'injonction de faire). Il a également traité des mesures d'exécution, au sujet desquelles il a singulièrement mis l'accent sur la technicité de l'exécution provisoire et sur l'exécution des décisions définitives. Les problèmes susceptibles de se poser en cas d'exécution contre l'Etat ont enfin été évoqués. Maître FENEON a proposé sur la question des remèdes à l'immunité d'exécution de l'Etat, à savoir l'exécution de la décision à l'étranger, l'article 30 de l'Acte uniforme relatif aux voies d'exécution étant d'application territoriale. Une autre solution peut également, a-t-il souligné, être trouvée à travers la théorie des démembrements de l'Etat, laquelle permet d'opérer une saisie sur un démembrement de l'Etat. Pour ce qui est ensuite du recours à l'arbitrage, l'orateur a fait une différence entre son organisation et sa mise en œuvre. L'organisation est régie par l'Acte Uniforme sur l'arbitrage. Elle est par ailleurs spécifique en cas d'arbitrage ad hoc à la C.C.J.A. ; par opposition à l'arbitrage par référence qui, lui, renvoie à une autre institution. En ce qui concerne la mise en œuvre de l'arbitrage, l'intervenant s'est attardé sur les conditions entourant la rédaction de la clause d'arbitrage, la procédure arbitrale de droit commun, ainsi que sur la reconnaissance et l'exéquatur des sentences arbitrales. Il note que la sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage O.H.A.D.A. fait l'objet d'un exequatur communautaire très simplifiée, ce qui constitue un avantage considérable pour les investisseurs. 8. Après un bref échange sur ces questions, M. Gérard BLANC (Professeur à l'Université Paul Cezanne) a développé le thème portant l'intitulé : « Prévenir et traiter les difficultés ». Le Professeur BLANC a introduit son exposé par une présentation des caractéristiques du droit uniforme avant de traiter plus précisément des difficultés des entreprises. Le droit O.H.A.D.A. relatif aux entreprises en difficulté est caractérisé selon lui par un grand classicisme en ce sens qu'il n'est pas très différent du droit français dont il s'inspire (notamment la loi du 13 Juillet 1967). Toutefois, ajoute-t-il, ce droit uniforme contient quelques dispositions innovantes. Ces innovations sont notamment constituées par la volonté d'accélérer les procédures, les faveurs dont bénéficient les créanciers de l'entreprise en difficulté (contrairement à ce qui existe en droit français), et les sanctions auxquelles s'expose le débiteur fautif. En matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, M. BLANC s'est tout d'abord intéressé au traitement en l'absence de cessation des paiements. Dans ce cas, a-t-il noté, deux sortes de mesures peuvent être prises : des mesures amiables (e.g. intervention étatique, procédure d'alerte par le commissaire aux comptes, possibilité de reports d'échéances, etc), et des mesures judiciaires (e.g. nomination d'un expert). Lorsque l'entreprise est en cessation des paiements, M. BLANC observe que les conditions d'ouverture du redressement et de la liquidation judiciaires sont constituées par la cessation des paiements et la nécessité d'un jugement. Il remarque que, contrairement au droit français, l'Acte Uniforme portant droit O.H.A.D.A. des procédures collectives ne prévoit pas de période d'observation. Quant aux effets du redressement et de la liquidation judiciaires, ils sont constitués par : l'opposabilité du jugement aux tiers, le dessaisissement du débiteur (partiel dans le redressement judiciaire et total dans la liquidation judiciaire), et le paiement des créanciers (les créanciers postérieurs étant prioritaires à ceux antérieurs). 9. Un riche moment de témoignages a fait suite à cette intervention, témoignages délivrés dans le cadre d'une table-ronde au cours de laquelle certains acteurs de terrain ont partagé des expériences sur le vécu qu'ils ont du droit O.H.A.D.A. dans le quotidien de leur vie professionnelle. En particulier, Maître Nicolas CHEVRINAIS (Cabinet Ernst & Young, Libreville - Gabon) a mis l'accent sur l'insécurité fiscale et conseillé aux entreprises françaises d'opérer dans des pays liés par une convention fiscale avec la France. Il a toutefois souligné que les investisseurs disposaient de moyens pour contourner cette insécurité fiscale, notamment en créant une société dans un pays de la C.E.M.A.C. par exemple (cette organisation sous-régionale interdisant la double imposition) et en ouvrant des succursales dans les pays de la C.E.M.A.C. non liés par une convention fiscale avec la France. Ont également fait part des expériences pratiques qu'ils ont du cadre juridique des affaires de l'espace O.H.A.D.A. : Maître Francois MAUREL (Bâtonnier honoraire du Barreau de Marseille), M. Amadou ALTINE (Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest), M. Amadou Yaya SARR (Port Autonome de Dakar), Maître Jean-Luc JUHAN (Avocat au Barreau de Paris, Cabinet Latham & Watkins), M. Olivier ROCLORE (Directeur juridique - Groupe ORTEC). Cette table-ronde a enfin vu intervenir deux personnalités politiques de la République Démocratique du Congo, pays dont la candidature en vue d'une adhésion à l'O.H.A.D.A. est une des plus belles illustrations de l'attractivité de ce droit. Il s'agit en l'occurrence de M. Jean-Claude MOKENI ATANINGAMU (Sénateur, Président de la Commission des Relations Extérieures du Sénat du Congo-Kinshasa) et de M. Léonard SHE OKITUNDU (Sénateur, Ancien Ministre des Affaires Etrangères du Congo-Kinshasa). 10. Deux observations de clôture sont venues clore la série d'interventions programmées. Elles ont été présentées par le Doyen Grégoire BAKANDEJA Wa MPUNGU [Professeur aux Universités de Kinshasa, de Brazzaville et de Paris 1 ; Vice-Président de l'Institut Euro-Africain de Droit Economique (INEADEC)] et par M. Michel AKOUÉTÉ AKUÉ [Juriste d'entreprise, Consultant, Président du Club O.H.A.D.A. (Cercle Horizon) d'Orléans]. En premier lieu, le Doyen BAKANDEJA a relevé que le droit O.H.A.D.A. s'inscrit dans le processus de mondialisation des économies. A cet égard il en a rappelé le rôle et les objectifs, avant de montrer son origine liée à la mondialisation aussi bien économique que juridique. Il a par la suite mis en lumière la menace qu'exercent sur le droit O.H.A.D.A. ses principaux acteurs. Pour illustrer son propos, il a fait état de l'incidence de l'économie informelle (secteur dont il maîtrise les subtilités pour avoir été Ministre de l'Economie et de l'Industrie du Congo-Kinshasa) sur l'effectivité du droit uniforme, ainsi que de la coexistence des normes O.H.A.D.A. et des normes internationales. Poursuivant, le Doyen BAKANDEJA a de même évoqué la préférence des droits communautaires par rapport au droit uniforme dans certaines zones du périmètre O.H.A.D.A. ; et noté que constituait également une menace, l'application distributive des règles de publicité des actes des sociétés. Dans un second temps, M. AKOUÉTÉ AKUÉ a, dans son intervention, insisté sur le fait que la mise sur pied par l'O.H.A.D.A. d'un cadre législatif authentique s'inspirant des réalités locales africaines ne devait aucunement occulter le souci de modernité et l'esprit d'ouverture devant animer le processus d'harmonisation juridique. Il préconise également la vulgarisation du droit O.H.A.D.A. qui, selon lui, est un droit effectif au service du développement des Etats africains. La formation aux normes O.H.A.D.A. ne doit donc pas, a-t-il martelé avec conviction et de manière convaincante, être négligée. 11. En définitive, il a découlé de l'ensemble des interventions et des échanges de la journée que le droit O.H.A.D.A. est incontestablement porteur de sécurité. Cependant, si les progrès sur le plan de la sécurisation des investissements sont indéniables, l'O.H.A.D.A. demeure néanmoins une œuvre perfectible. L'on comprend dès lors pourquoi, avec l'appui des institutions de Bretton Woods et de nombreux autres partenaires traditionnels, des travaux actuellement en cours ont été initiés par le Secrétariat Permanent de l'O.H.A.D.A. dans le but de dresser un tableau des dispositions du droit uniformisé qui devraient être améliorées afin que ledit droit soit continuellement en phase avec les exigences d'un monde sans cesse en mouvement et dans lequel il est plus que nécessaire de faire montre de souplesse d'esprit, de réactivité, et d'adaptabilité. 12. A l'image de ce colloque international, organisé le vendredi 20 mars 2009, soit le jour même du printemps, saison annonçant l'arrivée des beaux jours, gageons que le droit O.H.A.D.A. est lui aussi annonciateur et facteur d'un climat des investissements sans cesse amélioré en Afrique Francophone. (Voir les photos du colloque) Pour plus d'information vous pouvez contacter : M. Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, Président Courriel : louisdany@yahoo.fr Tél. : +33 6 17 58 74 96 M. Djibril NDIAYE, Secrétaire Courriel : bidjione2002@yahoo.fr Tél. : + 33 6 11 56 11 37