Droit comparé de l'arbitrage / Ethique de l'arbitre / Obligation de révélation / Liens structurels entre l'arbitre et un cabinet d'avocats ayant des intérêts commun avec une partie
Nous avons le plaisir de porter à votre connaissance une jurisprudence de la Cour Suprême de Suède relative à la sanction de la violation de l'éthique dans l'arbitrage. Par l'arrêt ci-après reproduit (Cour Suprême de Suède, 19 novembre 2007 - case no T 2448-06), la Cour suprême de Suprême a décidé que le lien professionnel entretenu par l'arbitre avec un cabinet d'avocats comptant une des parties à l'arbitrage parmi ses principaux clients constitue une circonstance objective de nature à créer un doute légitime sur son impartialité. Une sentence arbitrale a été contestée par une partie au motif qu'un arbitre entretenait des relations avec un cabinet d'avocats, dont un client significatif était un important groupe suédois d'électronique dont l'une des sociétés était partie à l'arbitrage. Les faits de cette espèce sont d'une banalité qui tranche avec l'intégrité attendue de l'arbitre. En effet, « à l'époque de l'arbitrage, l'arbitre travaillait à temps partiel en qualité de salarié consultant du cabinet d'avocats. Il avait pour fonction d'assister les avocats du cabinet sur les questions juridiques et de produire des consultations juridiques. Il avait eu à ce titre l'occasion de fournir des consultations à l'intention du groupe Ericsson, sans avoir pour autant entretenu la moindre relation directe avec le groupe. Sa rémunération était fixe et représentait environ 20% de ses revenus. Son bureau était situé dans les locaux du cabinet. L'arbitre avait dissocié ses activités d'arbitrage de ses activités de consultant, tout en utilisant les salles de réunions et les services du cabinet pour ses activités d'arbitre, en dédommageant à ce titre le cabinet. Au cours de l'arbitrage, les parties avaient reçu des lettres de l'arbitre établies sur du papier dont il ressortait qu'il provenait du cabinet », (Voir Marc HENRY, note sous Cour Suprême de Suède, 19 novembre 2007, Petites affiches, 03 octobre 2008 n° 199, P. 3 et ss.)
Le demandeur a fondé ses prétentions sur les dispositions cumulées de l'article 8 de la loi suédoise sur l'arbitrage de 1999 qui énonce le principe selon lequel « l'arbitre doit être impartial », de l'article 9 de la loi identifiant l'obligation de révéler toutes circonstances de nature à l'empêcher d'être arbitre au sens de l'article 8 et de l'article 34 qui prévoit une faculté d'annulation si l'arbitre n'est pas impartial, la Cour Suprême de Suède a réformé l'arrêt de la Cour d'appel de Svéa du 5 mai 2006 et annulé la sentence rendue le 7 juin 2004. La haute juridiction suédoise a ainsi considéré que le lien professionnel entretenu par l'arbitre avec le cabinet d'avocats en cause, pour lequel le groupe électronique représentait un client important, constituait une circonstance susceptible de créer un doute légitime sur l'impartialité de l'arbitre vis-à-vis de la société membre du groupe électronique et partie à l'arbitrage. Du fait de cette qualité de client, le cabinet d'avocats dans lequel exerçait l'arbitre avait des intérêts communs avec le groupe électronique. L'arbitre se devait d'être loyal avec l'autre partie en révélant automatiquement ces liens. La Cour Suprême de Suède rappelle le principe que l'impartialité de l'arbitre doit s'apprécier objectivement et ne pas se limiter à une appréciation subjective du risque que la relation entre le cabinet d'avocats et le client puisse effectivement influencer l'arbitre.
Cette jurisprudence qui pointe du doigt les liens structurels entre les arbitres et les cabinets d'avocats rappelle celle du courant d'affaires que la Cour de cassation française combat avec énergie afin de moraliser la pratique arbitrale. Les liens structurels et les courants d'affaires sont donc deux principaux fléaux qui gangrènent la crédibilité de l'arbitrage commercial, mode normal de règlement des différends d'affaires.
Les faits de cette affaire rappellent ceux d'une affaire acadabrantesque, toujours en cours, qui secoue actuellement l'arbitrage nord-américain.
Cette affaire qui a été tranchée en toute partialité par un arbitre de premier plan, associé d'un grand cabinet d'avocats canadien dont l'une des parties à la procédure est un très important client, ce fait n'ayant jamais été révélé par l'arbitre. Après le prononcé de la sentence intermédiaire, la partie lésée, surprise par l'iniquité flagrante de la décision, procède aux recherches sur un moteur de recherche avant de se rendre compte que le cabinet dont l'arbitre est associé a réalisé, au cours même de l'arbitrage, l'une de ses plus importantes affaires de l'année (d'un montant de plus 650 millions de dollars), affaire dont le « closing » a eu lieu quelques semaines avant le rendu de la sentence intermédiaire, inique et mortellement conflictée. C'est ainsi que la partie lésée initie, sans succès, les diligences auprès de l'instance d'arbitrage américaine en vue de la démission, puis de la révocation de l'arbitre, que cette dernière refuse, en violation de ses obligations statutaires et des grands principes de l'arbitrage international.
L'arbitre ne démissionne qu'à la suite de la révélation publique, urbi et orbi, de cette circonstance nuisant gravement à sa réputation d'arbitre. Malheureusement, et de manière parfaitement scandaleuse, la sentence rendue par l'arbitre, massivement viciée, continue de bénéficier d'une vigueur juridique aux yeux du centre d'administration de cette procédure d'arbitrage. Depuis cette démission, 17 arbitres auraient été déjà approchés pour continuer cette procédure, tous auraient renoncé à la nomination après la découverte de ces circonstances.
Notons qu'en vertu des principes généraux de l'arbitrage international, la sentence arbitrale court un risque si l'arbitre investi en cour de procédure ne s'emploie pas à dissiper l'incertitude relative au sort de la sentence intermédiaire rendue par un arbitre ayant démissionné à la suite de la découverte de sa partialité avérée.
Formons le vœu que ces pratiques qui discréditent l'arbitrage international n'affectent jamais la pratique arbitrage au sein de l'espace de l'OHADA qui est un parfait modèle d'intégration juridique.