Obligations d'indépendance, d'impartialité et d'indépendance des arbitres / Mise en œuvre de la responsabilité des centres d'arbitrage
Tous les centres d'arbitrage internationaux, qu'il s'agisse de la CCI, de la London Court of International Arbitration, de la CCJA OHADA, de l'AAA ICDR nord-américain ont repris dans leurs statuts et règlements les principes fondamentaux de l'arbitrage relatifs aux obligations d'indépendance, d'impartialité et de révélation des causes de récusation par des arbitres. Les parties, lorsqu'elles signent une clause compromissoire se reposent ainsi sur les engagements de ces centres d'arbitrage de faire respecter ces principes « essentiels », essence même de l'arbitrage. Elles s'attendent à ce que ceux des arbitres qui seraient défaillants dans leurs obligations les plus fondamentales, quelle que soit leur réputation par ailleurs, soient révoqués par ces centres dans l'intérêt de la confiance des parties qui doit gouverner toute procédure d'arbitrage. Aucune partie ne peut accepter de désigner un arbitre, juge privé aux pouvoirs considérables, et d'apprendre par la suite que ce même arbitre a des relations d'affaires au travers par exemple de son cabinet d'avocats avec l'une des parties, sans que ces relations n'aient été révélées par l'arbitre lors de sa désignation ou au cours de la procédure.
La partie lésée est fondée à s'attendre alors du centre d'arbitrage qu'il respecte ses propres règles et démette l'arbitre défaillant. Toutes les fois que ces causes de suspicion légitime et objectives sont avérées, la partie lésée doit solliciter et obtenir du centre d'arbitrage, qui administre la procédure d'arbitrage, la révocation de l'arbitre conflicté si ce dernier ne démissionne pas spontanément en motivant les raisons de sa démission, toutes les décisions prises au cours de sa juridiction conflictée, étant par ailleurs nulles, et devant bien évidemment être rapportées.
Cependant, selon les éléments concordants auxquels nous avons eu accès et comme plusieurs cas récents l'ont mis en évidence, certains centres d'arbitrage, comme par exemple le pourtant supposé talentueux, réputé, honorable organisme d'arbitrage américain AAA ICDR, ne prennent pas toujours toute la mesure des situations de conflit d'intérêts, notamment par crainte d'une éventuelle atteinte à la réputation du centre.
L'arbitrage international est une discipline très fermée et un nombre réduit d'arbitres est désigné dans la plupart des litiges d'envergure. Les centres d'arbitrage, qui sont confrontés à une concurrence internationale forte, tendent par conséquent à préserver à tout prix les relations entretenues avec ces quelques professionnels, qui sont parfois eux-mêmes les administrateurs des centres d'arbitrage. Il résulte de cette proximité que lorsque l'un de ces professionnels est lui-même concerné par un problème de conflit d'intérêts, certains centres d'arbitrage ont pu donner l'impression qu'ils rechignaient à en tirer toutes les conséquences.
En matière de prévention des conflits d'intérêts, les centres d'arbitrage et la communauté des arbitres affichent de grands principes qui restent bien trop souvent lettre morte, la majorité des arbitres préférant s'auto-congratuler, de manière souvent fort ridicule. On regrette parfois en lisant les hommages, mélanges et les compliments outranciers qu'ils s'adressent les uns aux autres que Molière ne soit plus des nôtres, pour se moquer et nous faire rire, plutôt que pleurer, de l'incommensurable vanité de certains arbitres, certains d'entre eux n'hésitant pas à juger seuls des litiges de plusieurs centaines de millions de dollars, ce qui en dit long sur la haute opinion qu'ils ont d'eux mêmes lorsque l'on sait que leurs sentences ne sont que dans des cas exceptionnels susceptibles de recours.
Les règles de procédure telles que celles du centre d'arbitrage AAA ICDR sont pourtant claires. L'article 7 qui traite de l'indépendance et de l'impartialité est d'une apparence séduisante et laisse croire que le respect de cette exigence est une règle sacro-sainte dans ce centre d'arbitrage. En effet, ce texte est ainsi rédigé :
« Les arbitres agissant dans le cadre du présent Règlement seront impartiaux et indépendants. Avant d'accepter sa nomination, un arbitre potentiel devra révéler à l'Administrateur toute circonstance pouvant donner lieu à des doutes légitimes quant à son impartialité ou indépendance. Si, à tout moment au cours de l'arbitrage, de nouvelles circonstances pouvant donner lieu à de tels doutes surgissent, l'arbitre les révélera promptement aux parties et à l'Administrateur. À réception de telles informations de la part d'un arbitre ou de l'une des parties, l'Administrateur en informera les autres parties et le tribunal ».
De même, l'article 8 de ce règlement est clair sur la sanction des manquements à ces obligations d'indépendance et d'impartialité : « Une partie peut récuser un arbitre lorsqu'il existe des circonstances de nature à créer des doutes légitimes quant à son impartialité ou à son indépendance ».
L'application de ces dispositions oblige néanmoins, en cas de litige, le centre d'arbitrage à porter une appréciation sur l'impartialité de l'arbitre, ce qui est de nature à poser des difficultés pratiques, tant certains centres d'arbitrage ont des relations étroites avec les professionnels concernés.
Nous formons le vœu que l'arbitrage international s'ouvre à une plus grande diversité d'arbitres, ce qui permettrait d'éviter la reproduction de ces situations. Les comportements fautifs doivent à l'évidence être combattus et dénoncés sans complaisance. Il serait par conséquent souhaitable, dans de tels cas, que les parties puissent engager la responsabilité des centres d'arbitrage défaillants qui couvrent les fautes de leurs arbitres au nom de leur réputation « au-dessus de tout soupçon » et créent ainsi un préjudice considérable aux parties.
Nous appelons à une mobilisation générale pour que les centres d'arbitrage, qui sont dans la plupart des cas des organismes privés, soient tenus responsables de leurs actes et du non-respect de leurs statuts et règlements et des principes essentiels, universels de l'arbitrage relatifs aux obligations d'indépendance, d'impartialité et de révélation des arbitres. Ces centres d'arbitrage ne doivent en aucune façon bénéficier d'une quelconque immunité de juridiction, car ce sont encore une fois des organismes purement privés, non étatiques, en clair tout sauf des juridictions. Ils doivent donc répondre de leurs fautes et du non-respect des règles qui sont les leurs et qu'ils affichent pour gagner la confiance des parties.