Présentation de l'acte uniforme portant organisation du droit des sûretés

Professeur Léon Messanvi FOLI - Doyen de la Faculté de droit de Lomé (Togo).

Questions-réponses sur le thème : Sûretés

Contregarantie bancaire

Question : Dans le cadre des opérations, les banques et établissements financiers sont souvent emmené à cautionner certains clients pour d'autre banques ou etablissements financiers. -Quelles sont les implications juridiques de ces garanties? -est ce que ces garanties sont toujours valable en cas de d'absorption ou de fusion de l'établissement garant. -Quelles sont les recours possibles pour une banque Ouest Africaine par rapport à une banque Européenne qui donne une garantie. Merci et à bientôt CNAPON

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

1) En droit uniforme de l'OHADA, le cas de la société commerciale caution est envisagé par l'article 449 de l'Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE (AUSGIE) qui subordonne le cautionnement à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Selon un avis (n° 02/2000/EP) de la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) du 26 avril 2000, les dispositions de l'article 449 AUSCGIE étant d'ordre public, s'appliquent aux banques et aux établissements financiers.
Le cautionnement bancaire a des applications très variées et de nombreux avantages. Elle permet notamment aux entreprises d'obtenir certaines facilités en matière de marchés publics et privés, de commerce extérieur, d'opérations de construction....
Le crédit par caution présente le double avantage de ménager la trésorerie des banques, qui ne prêtent que leur signature, tout en étant très utile à la trésorerie des entreprises en ce qu'elle leur permet soit de percevoir tout de suite des sommes qu'elles ne devraient encaisser que plus tard, soit de retarder certains règlements en principe immédiatement exigibles.
3) La fusion emporte dissolution sans liquidation et transmission universelle du patrimoine. Il en résulte que la personne de la caution disparaît et l'obligation de couverture (des dettes futures) prend fin. En revanche, les dettes de la société fusionnée sont transmises à la société issue de la fusion. L'obligation de règlement de la caution subsiste donc pour les créances garanties nées avant l'opération de fusion.
3) L'hypothèse envisagée est celle d'un contrat international. Les règles applicables sont celles du droit international privé. Il en résulte que la loi applicable est la loi d'autonomie c'est-à-dire la loi que les parties ont adopté ou plus concrètement la loi sous laquelle les parties ont contractuellement placé le cautionnement. A défaut de la loi d'autonomie, la loi applicable est celle de la banque caution.
Il faut se référer alors au droit du cautionnement de la banque caution pour déterminer les droits et obligations des parties.
Les solutions sont connues en cas d'insolvabilité du débiteur principal en droit français. En pareille hypothèse, le créancier dispose d'une action en paiement contre la caution.
En schématisant, la caution actionnée ne peut invoquer ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de division lorsque le cautionnement est solidaire. Il en irait autrement lorsque le cautionnement est simple.
Le bénéfice de discussion est le droit accordé à la caution poursuivie en exécution d'exiger du créancier que les biens du débiteur principal soient préalablement discutés, c'est-à-dire saisis et vendus.
Le bénéfice de division est une exception de procédure par laquelle, en cas de cautionnement multiple, la caution poursuivie pour le tout obtient du juge que l'action en paiement soit fractionnée entre toute les cautions solvables au jour des poursuites.

Pratique du cautionnement en milieu bancaire

Question : Je voudrais avoir quelques renseignements d'une part sur les contentieux liés aux cautions illétrées ou non voyantes et d'autre part sur les difficultés liées à la réalisation du cautionnement. Les exemples de la pratique bancaire des autres Etats parties ne me déplairont pas du tout. Merci

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

1) Pour le contentieux lié aux cautions illétrées ou non voyantes, nous vous invitons à consulter utilement la base de données jurisprudentielles de ohada.com.
Pour rappelez les principes, l'article 4 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) envisage la situation de la caution qui ne sait ou ne peut écrire. Celle-ci est alors assistée par des témoins qui certifient son identité et sa présence.

Cette dernière règle est d'une importance pratique considérable, elle est au demeurant un emprunt du droit sénégalais (art. 222 du code des obligations civiles et commerciales). Mais à dire vrai, l'Acte uniforme ajoute plus qu'il n'emprunte car le code des obligations civiles et commerciales ne visent que les illétrés. Or la règle posée par l'article 4 AUS concerne non seulement la caution qui ne sait écrire mais aussi la caution qui ne peut écrire. Et L'Acte uniforme ajoute que les témoins certificateurs doivent, en outre, attester que la nature et les effets de l'acte ont été précisés à la caution. Voy. J. ISSA-SAYEGH, La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer (Droit sénégalais), Penant, janv.-mai 1991, p. 111 et suiv.


2) Les difficultés liées à la réalisation de la sûreté que constitue le cautionnement renvoient à l'efficacité du cautionnement (art. 13 AUS et suiv.). Cette efficacité se manifeste à travers la mise en jeu de la garantie de la caution qui s'est engagée à payer au cas où le débiteur garant est défaillant. en pareille occurrence, il y a appel à la caution. Mais comme tout débiteur garant, la caution peut se libérer dans certaines conditions (art. 25 et suiv. AUS).


Les règles applicables à la poursuite en paiement de la caution sont différentes selon que la caution est maître de ses biens (in bonis) ou en état de cessation des paiements.


3) Nous ne sommes pas en mesure de rapporter les exemples de la pratique bancaire des Etats parties à l'OHADA.

Personne morale / caution solidaire

Question : Une personne morale peut elle se porter caution solidaire et personnelle d'une autre?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

La question essentielle est de savoir si une personne morale peut souscrire un cautionnement au profit d'un tiers ou d'un de ses membres étant entendu qu'en raison du principe de spécialité, la personne morale a une capacité limitée à la réalisation de son objet social. C'est dire qu'il faut se référer à l'objet social pour savoir si la société est apte à souscrire un cautionnement
L' acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au Groupement d'intérêt économique AUSC) en tire des conséquences.
La règle de la spécialité a une portée limitée à l'égard des tiers qu'il s'agisse du créancier ou du débiteur garanti (art. 122 AUSC).
Pour les cautionnements souscrits par la société anonyme au profit des tiers, la loi exige une autorisation préalable soit du conseil d'administration soit de l'assemblée générale ordinaire de manière générale ou spéciale (art. 449 et 506 AUSC).
Dans la société anonyme avec conseil d'administration, le président directeur général ou le directeur général peut bénéficier, dans le même temps, d'une autorisation de donner des cautions, dans la limite d'un montant total fixé par le conseil d'administration.
L'autorisation donnée ne peut dépasser un an.

Circulation de la sûreté

Question : La sûreté peut-elle circuler à l'initiative des parties ?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

Les sûretés peuvent à l'initiative des parties circuler indirectement par le mécanisme de la cession de créance. Hors cette hypothèse, le bordereau de nantissement peut circuler par voie d'endossement (art. 103 AUS).

Le droit de rétention

Question : Quel titre (ordonnance) faut il pour réaliser un droit de rétention?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

Le créancier rétenteur ne peut exercer ses droits de suite et de préférence qu'en suivant la procédure prévue pour la réalisation du gage, c'est-à-dire les dispositions de l'article 56 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) combinées à celles de l'article 43 AUS.


En premier lieu, il doit siginifier son intention de passer à la réalisation de sa sûreté au débiteur et au propriétaire de la chose s'il le connaît. Ensuite, il devra requérir un titre exécutoire s'il n'en détient un déjà. Au besoin par la voie de l'injonction de payer (art. 1er à 8 AUVE).


S'il détient ce titre ou dès qu'il le détiendra, il fera procéder à la vente forcée de la chose, huit (08) jours après une sommation (de payer) faite au débiteur; la vente forcée sera faite selon les articles 105 et suivant AUVE relatifs à la saisie vente.


Son droit de préférence s'exercera selon les dispositions de l'article 149 AUS.

Le droit de rétention

Question : Quelles sont les formalités à remplir pourque le droit de rétention soit opposable aux tiers?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

Le droit de rétention n'est soumise à aucune formalité (de publicité) particulière pour être opposable aux tiers. lorsqu'il est régulier, il est opposable erga omnes, il est notamment opposable au propriétaire débiteur, au propriétaire non débiteur, au débiteur quel qu'il soit et à l'ayant cause universel (héritier), ou à titre particulier (acheteur, créancier gagiste ou nanti...) du propriétaire.

Le nouveau droit ohada et la sécurité des affaires.

Question : En quoi on peut apprecier la sécurité des affaires telle que pronée par l'ohada?
Quelle est la solution réservée au sort des permis d'occuper au Sénégal quant à la constitution sur ces titres d'hypothèques ou de gage?
Les textes de l'ohada sont très formalistes au point de rendre inutilisables ces sûretés. Pourquoi ce lourd formalisme alors qu'en affaires la célérité est de mise?
Quelles sont les insuffisances de l'ohada dans cette matière?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

Nous ne sommes pas en mesure de répondre exactement aux différentes questions posées parce que nous n'avons pas étudié spécialement le cas sénégalais.
Sous cette réserve, l'antichrèse ou le gage portant sur un immeuble, n'est pas envisagée par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS). Pour l'exprimer autrement, l'Acte uniforme ignore l'antichrèse.
Le droit conféré par un permis d'occuper ne peut pas être hypothéqué parce qu'il n'est pas un droit réel immobilier. En revanche, si son titulaire est superficiaire, c'est-à-dire s'il dispose, selon la législation nationale d'un droit de superficie, il peut hypothéquer ce droit (cf. en ce sens, art. 32 Décr. 26 juill. 1932 : la superficie est un droit réel , elle peut être immatriculée et hypothéquée dans les conditions prévues par le décret foncier précité et l'Acte uniforme portant organisation des sûretés).


Pour votre information, certains pays (Le Burkina faso, le Bénin...) envisagent ou ont entrepris dans le cadre de la politique de régularisation foncière, de tranformer sous certaines conditions le permis d'occuper en titre de propriété.
Au reste, vous avez raison d'affirmer que l'Acte uniforme portant organisation des sûretés est formaliste. Mais le formalisme qu'il prescrit n'est pas toujours ou dans l'absolu lourd. le législateur l'a allégé ou simplifié lorsque cela est possible.


Le formalisme est la condition de la sécurité juridique, il est compatible avec la célérité des affaires lorsqu'il est léger.

Bordereau de nantissement

Question : Est il possible de faire une étude comparative entre le Bordereau de nantissement et le Bordereau Dailly ?
Que me conseillez vous comme ouvrages pour faire des recherches sur le bordereau de nantissement ?

Réponse de Léon Messanvi FOLI :

Le rapprochement du bordereau de nantissement et du bordereau Dailly peut être intéressant.
Il faut pour s'en convaincre rappeler rapidement les définitions.


Le "borderau dailly" ou le bordereau de cession de créances professionnelles (C.mon.fin., art. L. 313-23 et suiv.) permet à une entreprise de céder, selon des formes simplifiées, ses créances professionnelles ainsi que les sûretés qui les garantissent, à un établissement de crédit qui lui verse immédiatement le prix. Il se distingue du bordereau de nantissement (art. 100 AUS) qui est dlivré par le greffier après l'inscription du
nantissement des stocks au RCCM.
Après sa création, le bordereau est remis par le débiteur au créancier par voie d'endossemnt signé et daté. Après cette émission, il peut circuler par voie d'endossement et être avalisé comme un billet à ordre (art. 103 AUS).


En raccourci, le bordereau de nantissemnt est un véritable billet à ordre endossable qui constate la créance et sa garantie et permet la mobilisation de cette créance.


Vous pouvez utilement consulter pour vos recherches, ANOUKAHA (F.) et alii, Sûretés, Bruxelles, bruylant, Unida, Juriscope, 2002, 280 p.