Les 3 péchés de la loi sur la sous-traitance, par Madimba KADIMA-NZUJI

• 08/03/2017
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Depuis le 8 février 2017, la République démocratique du Congo s'est dotée d'une loi régissant le secteur de la sous-traitance. A ce jour, seul le secteur minier, grand consommateur de sous-traitants, bénéficiait d'un arrêté de 2013. Promouvoir l'entrepreneuriat local grâce à la sous-traitance est nécessaire. Il faut cependant constater que cette loi viole les principes constitutionnels, les prescrits internationaux et régionaux.

A la lecture de l'exposé des motifs de la loi n°17/001 du 8 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance, l'intention du législateur est tout de suite intelligible « [l'afflux de sous-traitants étrangers] ne laisse pas d'espace aux entreprises congolaises à capitaux congolais constituées essentiellement des petites et moyennes entreprises ». Ce patriotisme économique tout à fait louable et judicieux pour amener la RDC à l'émergence a été mal traduit dans les prescrits légaux. Cette législation est parsemée d'écueils aussi bien dans ses fondements que dans ses clauses transitoires. Voici en 3 points, des contradictio in terminis comme diraient les latinistes, et plus simplement des aberrations juridiques.

Pourquoi la définition de la sous-traitance est incompréhensible ?

La lecture de l'article 3.9 est édifiante et permet de comprendre assez rapidement l'imbroglio juridique qui suit. La sous-traitance y est définit comme « activité ou opération effectuée par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d'une entreprise dite entreprise principale et qui concourt à la réalisation de l'activité principale de cette entreprise, ou à l'exécution d'une ou plusieurs prestations d'un contrat de l'entreprise ». Le deuxième segment de la définition s'inscrit dans ce qui fait de plus commun dans les législations étrangères : le sous-traitant exécute tout ou partie du contrat de l'entreprise. En d'autres termes, la société sous-traitante ayant pour unique tâche de peindre les signalisations sur les routes exécute une partie du contrat de l'entreprise principale relatif à la construction de routes. L'entreprise principale a contracté avec l'entité étatique chargée de la construction du réseau routier. Jusque là tout va bien.

Tout se corse lorsque la loi prescrit que la sous-traitance est une « activité ou opération effectuée [...] qui concourt à la réalisation de l'activité principale de cette entreprise ». Cette définition englobe de jure tous les prestataires et fournisseurs de biens et services de l'entreprise. En effet, une entreprise chargée de restaurer les ouvriers sur un chantier routier est considérée par la loi comme un sous-traitant en ce qu'elle exerce une activité annexe (article 3.2 : buanderie, restauration). Par extension, chaque entreprise devient le sous-traitant de l'autre dès qu'elle fournit un bien ou un service. Avec cette nouvelle loi, tout le monde est le sous-traitant de tout le monde.

Il faut un lien de spécialisation entre l'entreprise principale et la sous-traitante. Ce lien doit être tel qu'en son absence le bien ne peut être produit, le service ne peut être fourni. La sous-traitance est par essence un contrat d'entreprise, spécial et répondant à une demande précise : suppléer l'entreprise principale dans l'exécution d'une tâche.

Il faut voir dans la rédaction de cette définition une confusion entre la notion de sous-traitants dans les pays de droit civil qui renvoie à la tripartite maître d'ouvrage /entreprise principale / sous-traitant et les pays de la Common Law avec la notion de subcontractor.

Pourquoi le champ d'application de la sous-traitance est-il difficile à circonscrire ?

Force est de constater que la loi sur la sous-traitance viole la Constitution de la République démocratique du Congo de 2011. En effet, l'exposé des motifs se réfère à l'article 35 alinéa 2 qui encourage « (...) la protection et (...) la promotion de l'expertise et des compétences nationales ». Cependant, le législateur semble avoir oublier l'alinéa 1 de ce même article précisant qu'en matière d'investissement la loi fondamentale ne distingue pas entre les nationaux et les étrangers : « L'Etat garantit le droit à l'initiative privée tant aux nationaux qu'aux étrangers ». Dès lors, il est difficile de comprendre que la sous-traitance soit « (...) réservée aux entreprises à capitaux congolais promues par les congolais ». Il faut s'attendre dans les prochains mois à une vague de recours en constitutionnalité.

La notion de capitaux congolais est intéressante à deux niveaux : d'une part, elle n'est pas définie par la loi sur la sous-traitance et ne distingue pas entre les capitaux qu'ils soient issus d'une personne physique ou morale congolaise ; d'autre part, le droit commercial en vigueur (OHADA) ne connaît pas la notion de nationalité de capitaux.

A ce moment de la démonstration, certains pourraient brandir l'article 21 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique tel un lapin sorti du chapeau. Il faut leur répondre avec une ferme assurance que la dérogation aux règles générales en faveur d'un secteur réglementé autorisée par l'article 21 n'emporte pas le renversement du droit issu de l'OHADA. Ce droit a été construit par les Etats-parties pour renforcer aussi bien le cadre juridique national des affaires que promouvoir l'intégration régional et les échanges commerciaux. De plus, en cas de conflit, le tribunal de commerce reste compétent et les actes uniformes applicables. Il est donc impossible que la loi sur la sous-traitance échappe à la Cour Commune de Justice d'arbitrage soit par le recours à la question préjudicielle soit à l'occasion d'un litige examiné par cette institution.

L'article 6 de la loi du 8 février 2017 fixe les conditions auxquelles une entreprise peut accéder à un marché de sous-traitance : premièrement, ses capitaux doivent être congolais ; deuxièmement, les organes de direction doivent être animés par des Congolais ; troisièmement, son siège social doit être sur le territoire congolais. Il y aurait beaucoup à relever sur ces conditions, nous ne nous y attarderons pas.

Le plus intéressant est l'alinéa 2 de l'article précité. En effet, en cas d'absence d'expertise, l'entreprise principale peut recourir à une société étrangère pour une durée de 6 mois. La loi ajoute que « (...) à défaut, elle crée une société de droit congolais ». Cependant, si on applique la loi stricto sensu, cette nouvelle société ne pourra pas rencontrer les prescrits de l'alinéa 1 de l'article 6 puisqu'elle ne rencontra pas la condition de capitaux congolais. Nous pouvons nous poser légitimement la question de l'efficacité de cette disposition.

Pourquoi la loi sur la sous-traitance est-elle une violation des règles internationales ?

La création de contenu local en général, et la promotion de la sous-traitance en particulier, est un chemin de croissance pour de nombreux pays en développement. Elle est sévèrement encadrée par l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) qui dans certains cas l'assimile à du protectionnisme, et notamment à une protection du marché par les normes, dans la mesure où l'exigence de contenu local affecterait le commerce international. En effet, si les réglementations prises en la matière impliquent des restrictions quantitatives ou favorisent de manière démesurée les entreprises et les produits locaux, elles contreviennent au principe du traitement national si elle modifie les conditions de la concurrence. La RDC, membre de l'OMC, depuis le 1er janvier 1997 est soumise à ces engagements internationaux. La RDC pourrait être donc attrait par d'autres Etats membres devant l'Organe de règlements des différends.

Cette loi constitue aussi un recul en termes d'intégration régionale. En effet, la RDC est partie de plusieurs parties prenantes notamment l'OHADA, le COMESA, la SADC, la CPGL,... Ces Etats membres assisteront à l'exclusion de leurs entreprises des marchés de sous-traitance au Congo. Même dans le cas où il existerait peu d'entreprises congolaises opérant dans les territoires communautaires, les représailles des autres Etats membres peuvent porter sur d'autres flux et mettre à mal une économie congolaise déjà dans le rouge.

La solution : la promotion de l'entreprenariat local.

La loi sur la sous-traitance soulève de nombreux problèmes notamment en droit du travail, en matière de suretés,... Cependant, s'appesantir sur les lacunes de la loi reviendrait à oblitérer le problème majeur : quelles sont les mesures d'accompagnement à cette loi ? En effet, ouvrir l'accès à des marchés naturellement fermés aux entreprises congolaises est un grand pas. Il n'est cependant pas suffisant. Deux éléments sont essentiels pour que les PME ou les sociétés congolaises puissent rivaliser avec les entreprises étrangères : l'accès aux financements et le savoir-faire.

Pour que la loi puisse atteindre ses objectifs, il faut renforcer le financement et le champ d'action d'institutions comme le FPI, l'ANAPI, l'OPEC et toute entité publique chargé de subventionner les entreprises. En outre, il faut renforcer les prescrits de l'article 12 alinéa 1 : « [l'entreprise principale] met en œuvre, en son sein, une politique de formation devant permettre aux Congolais d'acquérir la technicité et la qualification nécessaire à l'accomplissement de certaines activités ». Cette obligation de formation doit faire l'objet d'un véritable contrôle et doit être accompagné d'incitants fiscaux afin d'encourager l'entreprise principale.

Madimba KADIMA-NZUJI
Docteur en droit